Par Elmostafa Hamdouche, Etudiant.
 
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  • Parution : 10 août 2020

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Guide de lecture.
 

Pratiques anti-concurrentielles : La collectivisation du recours comme modalité de protection des victimes.

Lecture comparative entre le Droit marocain et le Droit français.
« Le private enforcement » désigne l’action privée engagée par une victime en vue d’obtenir la réparation d’un préjudice qu’elle a subie.
Le droit de concurrence est dominé depuis longtemps par un esprit du « public enforcement », dans la mesure où il tend à protéger l’intérêt général, l’ordre public économique, et notamment le fonctionnement et la stabilité du marché. Raison pour laquelle, en droit de concurrence marocain, comme en France d’ailleurs, la régulation du marché et la lutte contre les pratiques anti-concurrentielles, est assurée par une autorité publique, à savoir : Le Conseil de la concurrence.

Cependant, il s’est avéré que la protection des consommateurs devra représenter un enjeu majeur de la politique anti-concurrentielle, et un outil parallèle de la régulation du marché.
En effet, plusieurs auteurs ont affirmé qu’il fallait mettre en place un contentieux subjectif en faveur des différents acteurs du marché économique, et ce en plus du droit objectif assuré par les autorités publiques de la concurrence. Ce changement apparaît comme une source du mutation du contentieux concurrentiel.
Ainsi, des études européennes ont relevé un sous-développement de l’action privée des victimes des pratiques anti-concurrentielles avec un chiffre inquiétant de 10 pour cent. Ceci était justifié par l’absence des mécanismes appropriés pour faciliter l’indemnisation de ces victimes, dans la mesure où l’action en réparation, se fondant sur le droit commun de responsabilité civile, révèle plusieurs entraves et lacunes, surtout sur le plan probatoire.
Par ailleurs, le préjudice concurrentiel présente plusieurs particularités qui peuvent empêcher, les consommateurs victimes d’accéder à la justice. Car ce dernier entre dans la catégorie des préjudices dite de masse.
Il s’agit, en d’autres termes d’un dommage résultant de « l’atteinte aux personnes, aux biens et au milieu naturel qui touchent un grand nombre de victimes à l’occasion d’un fait dommageable unique, ce dernier pouvant consister en un ensemble de faits dommageables ayant une origine unique ».

Face à ces enjeux, un mouvement de collectivisation de préjudice a vu le jour, et qui consiste dans le regroupement des victimes sous une seule envergure pour renforcer l’effectivité de leur action en réparation du dommage concurrentiel.
Notre problématique est de savoir si le législateur marocain a intégré dans l’ordre juridique nationale les nouveaux mécanismes permettant la collectivisation du recours collectif, et par conséquent la protection des intérêts individuels des victimes des pratiques anti-concurrentielles ?

I- Etat des lieux en Droit marocain et Droit Français.

Lors de l’adoption de la loi relative à la protection des consommateurs le législateur marocain a apporté une grande nouveauté sur le plan de la collectivisation du recours, à savoir l’action en représentation conjointe (1). Cependant lesdites disposition s’avèrent inutiles à la lumière du droit français, qui a adopté en 2014 une nouvelle action révolutionnaire appelée action de groupe, inspirée du système du « class action » américain. (2).

1- L’action en représentation conjointe et ses limites.

En effet, le législateur marocain a intégré dans le cadre de la loi 31.08, relative à la protection du consommateur, tout un chapitre relatif aux actions en justices exercées par la Fédération nationale et les associations de protection du consommateur. Cependant, les dispositions de cette loi ne peuvent pas être qualifiées d’action de groupe proprement dite, mais il s’agit simplement d’un mécanisme qui était prévu également par le législateur français, à savoir : La représentation conjointe.

En vertu de ce mécanisme, la fédération nationale et les associations de protection du consommateurs reconnues d’utilité publiques, peuvent agir au nom de plusieurs consommateurs ayant subis un même préjudice individuel, mais à condition d’être mandater par au moins deux consommateurs. De même l’article 158 de la loi 31.08 complique l’action en interdisant de solliciter un mandat par voie d’appel télévisé ou radiophonique, ni par voie d’affichage, de tract ou quelque moyen de communication à distance.
L’action en représentation conjointe a connu un grand échec en France, du fait de sa complication et son inadaptation avec les particularités du droit des pratiques anti-concurrentielles. Pour pallier aux lacunes et limites de cette action le législateur français a adopté, avec la loi Hamon de 2014, l’action de Groupe.

2- L’action de Groupe à la française.

En effet, et contrairement aux dispositions régissant l’action en représentation conjointe en droit marocain, le législateur français a précisé clairement le champs d’application des actions de groupes, en prévoyant dans l’article L423-1 de la loi Hamon que :
« Une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l’article L411-1 peut agir devant une juridiction civile afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d’un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles :
3- « 1- A l’occasion de la vente de biens ou de la fourniture de services ;
4- « 2- Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques anticoncurrentielles au sens du titre II du livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. « L’action de groupe ne peut porter que sur la réparation des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs
 ».

De même, à la différence de l’action en représentation conjointe, l’action de groupe ne nécessite aucun mandat écrit de la part des consommateurs, et n’est pas soumise aux mêmes interdictions en terme de publicité.
Raison pour laquelle, elle présente plusieurs avantages que nous allons essayer de relever :
- En premier lieu, le législateur français a rendu l’action de groupe une action consécutive, dans la mesure où le juge civil ne peut statuer sur la responsabilité du professionnel qu’après une condamnation définitive de la part des autorités administratives compétentes. Cette subordination présente un avantage, car une fois la décision administrative est définitivement prononcée « les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable » (Art. L.423-17 al°1er du Code de consommation français).
- En second lieu, l’action de groupe est soumise à la prescription quinquennale du droit commun. Ainsi selon l’article 423-18, les victimes auront un délai de 5 ans pour intenter une action en justice, qui court à compter de la décision définitive de l’autorité de la concurrence. De même, l’introduction d’une action de groupe suspend le délai de prescription des actions individuelles, qui commencera à courir après six mois du prononcé d’un jugement définitif statuant sur l’action de groupe.

Enfin, comme pour l’action en représentation conjointe, l’initiative à l’action de groupe a été abandonnée en faveur des associations de protection des consommateurs, au détriment d’autres acteurs juridiques comme les Avocats. Ce monopole était justifié, par le législateur français par les dérives de la « class action » américaine, qui conduisent parfois à donner des rémunérations excessives aux avocats sans tenir compte de l’intérêt de la victime, et ce conformément au principe du pacte de « quota litis » total.
Cependant selon un auteur « la mise en œuvre de l’action de groupe suppose, par conséquent que celle-ci ne soit pas justifiée par la recherche d’un intérêt personnel incompatible avec l’indépendance nécessaire de l’avocat, il est donc surprenant que le législateur écarte les avocats alors que leur fonction, leur responsabilité et leur organisation les désignent comme les acteurs naturels de l’action de groupe ».
Néanmoins, les avocats demeurent compétents pour remplacer l’association agrées devant la justice et la représenter durant le procès, surtout compte tenu leur compétence professionnelle. Seule l’engagement de l’action qui leur est interdit.

En ce qui concerne le déroulement de l’action de groupe, on peut le résumer en deux phases :
La première est assimilée au test case américain, en donnant à l’association agréée la possibilité de soumettre au tribunal un certain nombre de cas individuels (Aucune limite n’est prévue par la loi), pour que ce dernier puisse statuer sur la responsabilité de l’auteur du dommage. A cet égard, le juge ordonne la publicité de la condamnation en invitant les éventuels victimes se trouvant dans la même situation à se présenter pour se faire connaître.

II- Les lacunes de l’action de Groupe à la française.

Certes la mise en place d’une action de groupe en droit français, constitue une avancée majeure dans la politique anti-concurrentielle, à travers la prise en considération des intérêts catégoriels des victimes des pratiques concurrentielles illicites. Mais, il n’en demeure pas moins qu’elle présente encore des lacunes, notamment en ce qui concerne la qualité des personnes en faveur desquelles l’action est introduite (1), et la nature du préjudice réparable (2).

1- Les personnes bénéficiaires de l’action de Groupe.

En principe, l’action de groupe est destinée à la protection du consommateur.

Le législateur français définit dans l’article préliminaire du Code de consommation le consommateur comme étant « Toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».
Ce qui exclut, malheureusement, du champs d’application du recours collectif les PME. En effet, selon l’expression d’un auteur « la plupart des pratiques anticoncurrentielles ont lieu sur des marchés intermédiaires sur lesquelles elles opèrent (…) et alors qu’elles se trouvent dans une situation d’asymétrie d’informations et de puissance économique vis-à-vis de leurs partenaires (auteur de la pratique) similaire à celle que peut subir un consommateur ».

A contrario, au Canada, on peut distinguer entre deux conceptions. Dans certaines régions comme Ontario et Colombie-Britannique, l’action de groupe est ouverte à toutes les personnes morales sans restrictions. Tandis qu’au Québec, le recours est réservé aux seules entreprises n’employant pas plus de 50 salariés.

En ce qui concerne les consommateurs indirects, qui sont le plus souvent des personnes physiques, un problème se pose quant à la détermination du lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi. « En effet, ces derniers, en tant que victimes indirectes (ou acheteurs indirects), sont à l’extrémité de la chaîne de distribution et sont donc éloignés de l’infraction, contrairement aux victimes directes (acheteurs directs), ce qui est susceptible de poser des difficultés dans la preuve de l’existence d’un préjudice. ». Dès lors les consommateurs indirects se trouveront en situation probatoire et procédurale inconfortable.

De plus, l’auteur de la pratique illicite peut invoquer que le surcout qu’il a amorcé n’a pas été répercuté jusqu’au consommateur indirecte. Et ce contrairement au principe du passing on défense qui veut dire « la capacité dont dispose la victime directe d’une pratique anti-concurrentielle à reporter sur ses propres clients (dénommés victimes « indirectes ») tout ou partie du surprix qu’elle a elle-même supporté ». Ce qui prive ainsi, le consommateur indirect de l’intérêt d’agir. D’où l’intervention de la directive européenne 2014/104, qui prévoit en son article 14 une présomption de répercussion des surcoûts en faveur de la victime indirecte

2- La nature du préjudice réparable.

En effet, seul le dommage matériel est réparable, suite à l’exercice d’une action de groupe. Le législateur français a exclu les préjudices moraux ou corporels. Ce dommage matériel peut se manifester en tant qu’une perte d’argent ou un manque à gagner. Selon un auteur, la répression du dommage moral aurait pu avoir pour effet d’indemniser les consommateurs du fait de la confiance d’ils ont fait aux entreprise.
Ainsi « la réparation du préjudice moral, aurait pu être un pas vers un changement de mœurs, où l’on reconnaît et consacre que les consommateurs ont « un droit de confiance » vis à vis des entreprises. Dès lors, un consommateur trompé, doit pouvoir être dédommagé de la confiance qui a été brisée ».

Conformément au principe de la réparation intégrale, le préjudice réparable doit être certain pour que la victime soit indemnisée pour tout le dommage qu’elle a subi. Cependant, en matière des pratiques anti-concurrentielles, l’association ayant exercée l’action de groupe et le juge saisi également, sont tenu d’imaginer l’état normal du marché si la pratique illégale n’avait pas été accomplie. Cette mission, sera difficile et ne conduira qu’à une détermination approximative du préjudice subi.
Autrement dit, « il faut reconstituer le marché qui aurait prévalu en l’absence de l’infraction anticoncurrentielle, c’est à dire établir un scénario contrefactuel ».
Or « un tel scénario est par essence hypothétique et le dommage qui en sera inféré repose sur des hypothèses ». Raison pour laquelle, il fallait confier la compétence d’exercer l’action de groupe devant un juge spécialisé et non devant un juge de droit commun qui n’est pas lié avec la réalité du marché économique ni ses principes.

Enfin, il convient de rappeler qu’à cet égard la directive européenne 2014/04, prévoit dans son article 17 al.3, que le juge civil, peut requérir l’intervention de l’autorité de concurrence pour apporter de l’aide au tribunal quant à l’évaluation du préjudice subi.

Conclusion.

En guise de conclusion, on peut dire que le droit des pratiques anti-concurrentielle dans le monde tend de plus en plus à la prise en considération des intérêts catégoriels des victimes du jeu du marché. Et ce contrairement, à la conception classique purement objectif qui s’intéresse exclusivement au fonctionnement du marché économique et veille à assurer le respect de ses règles de jeu.
Cette protection, ne servira pas uniquement l’intérêt individuel des consommateurs mais sera également un nouveau facteur régulateur du marché, à travers l’instauration des indemnisations dissuasives qui vont atténuer le comportement anti-concurrentiel des entreprises.

L’action de groupe et le recours collectif en droit des pratiques anti-concurrentielle est un sujet qui a fait couler beaucoup d’encre, nous avons essayé dans cet article de relever les futurs enjeux et perspectives de notre législation marocaine, à la lumière des règles mises en vigueur dans d’autres législations internationales.

HAMDOUCHE ELMOSTAFA
Etudiant Master Juriste d’affaires, FSJES SOUISSI, Université Mohamed V Rabat

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