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La mise en place d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori : un véritable progrès ? Par Xavier Normand Bodard, Avocat.
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(note pondérée en fonction du nombre de votes : 3.24 - 2 votes)Le Sénat achève d’examiner le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République qui instaure un contrôle de constitutionnalité a posteriori. Si cette réforme à venir constitue un progrès, voire une révolution sur le plan symbolique, et contribue au rapprochement des justiciables par rapport à leurs droits fondamentaux nationaux, elle comporte aussi des dangers.
Elle risque, en effet, de bousculer certaines de nos jurisprudences bien établies et recèle, en l’état, des incertitudes, notamment quant à l’exercice par les Hautes juridictions de leur pouvoir de filtre et quant à la question de la disparité des jurisprudences et de la hiérarchie des normes. Des questions qui restent à éclaircir, notamment dans la loi organique à venir.
L’instauration d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori
Le Sénat achève d’examiner le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République, adopté en Conseil des Ministres le 23 avril 2008 et par l’Assemblée Nationale en première lecture le 3 juin dernier.
Le projet reprend les grandes lignes des propositions formulées par le Comité présidé par Edouard Balladur (Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, qui a déposé son rapport le 29 octobre 2007) et, parmi d’autres modifications, va dans le sens d’un renforcement du rôle du Conseil Constitutionnel en tant que gardien des libertés et droits fondamentaux, à l’origine limité pour des raisons historiques et politiques, puis ouvert notamment par l’introduction de la notion du bloc de constitutionnalité (décision « Liberté d’Association » du 16 juillet 1971).
Si la réforme était adoptée, la Constitution comporterait un nouvel article 61-1 rédigé comme suit :
« Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions et réserves d’application du présent article ».
Ainsi, les justiciables pourraient exciper de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative, même antérieure à la Constitution (selon un amendement heureusement ajouté par l’Assemblée Nationale au projet gouvernemental), au cours d’un litige devant n’importe quelle juridiction interne, judiciaire ou administrative. Cette juridiction pourrait surseoir à statuer et renvoyer cette question préjudicielle devant la Haute Cour de son ordre de juridiction, qui pourrait, à son tour, la renvoyer au Conseil Constitutionnel.
Ce que le texte ne précise pas clairement, et qui devrait être défini dans la loi organique à venir, est la question de l’automaticité du renvoi au Conseil Constitutionnel en cas de doute sérieux sur la constitutionnalité de la disposition législative concernée. En d’autres termes, en cas de doute sérieux, la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat devront-ils ipso facto renvoyer au Conseil Constitutionnel ou bien pourront-ils déclarer eux-mêmes la disposition inconstitutionnelle ?
Si cette réforme revêt en tout état de cause un caractère symbolique fort, à saluer, dans la mesure où elle instaurerait un contrôle de constitutionnalité a posteriori, il est à craindre que son efficacité concrète ne se révèle très limitée.
Une réforme symboliquement forte
Depuis les débuts de la Vème République, le canal de contrôle de la constitutionnalité des lois est le contrôle a priori, avant promulgation, sur saisine du Conseil Constitutionnel restreinte au Président de la République, au Premier Ministre, aux Présidents du Sénat et de l’Assemblée Nationale, ou à soixante députés ou sénateurs, conformément à l’article 61 de la Constitution.
L’adoption définitive et le vote du nouvel article 61-1 constituerait une avancée majeure sur la voie du rapprochement entre les citoyens et la protection de leurs droits, en leur permettant de soulever eux-mêmes la question de la constitutionnalité d’une disposition, certes par voie d’exception.
Ce faisant, le système ajouterait à un contrôle a priori fondé sur le filtre politique, la possibilité d’un contrôle a posteriori fondé sur le filtre juridictionnel.
Outre cette ouverture quant à la saisine du Conseil Constitutionnel, il faut également saluer le renforcement du caractère national de la protection des libertés et droits fondamentaux : le Conseil Constitutionnel - ou les hautes juridictions ( ?) – peuvent désormais trancher la conformité des lois déjà promulguées à la Constitution, alors que jusqu’ici la protection des libertés et droits fondamentaux ne s’exerçait efficacement que par un contrôle de conventionalité, que d’ailleurs le Conseil Constitutionnel se refusait à exercer et qui est soumis en dernier lieu au contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Ainsi, le justiciable partie à un litige en France peut s’approprier son droit national des libertés fondamentales et saisir ses propres juridictions de ces questions, par l’exercice d’un droit constitutionnellement reconnu, et non par l’application de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
Toutefois, que ce soit par un contrôle de constitutionnalité ou un contrôle de conventionalité, le résultat atteint en matière de protection des droits et libertés fondamentaux ne sera-t-il pas équivalent en termes d’efficacité ?
Une efficacité concrète limitée
Outre sa valeur symbolique, la réforme constitutionnelle et l’adoption de l’article 61-1 n’apporterait pas d’avantage particulier aux justiciables du point de vue de la protection des droits et libertés fondamentaux, les droits protégés par la Constitution française, au sens du bloc de constitutionnalité, faisant également pour l’essentiel l’objet d’une protection dans la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Ainsi, les justiciables devraient voir en tous cas, et quel que soit le texte qu’ils invoquent, leurs droits protégés in fine.
Face à cette équivalence sur le fond, la question de la procédure devient première. En effet, le choix se posera aux avocats du texte à invoquer dès la première instance, normes constitutionnelles (au sens large du bloc de constitutionnalité) ou conventionnelles de la Convention européenne. Gageons que les confrères seront portés à invoquer chacun de ces textes, laissant le magistrat devant son devoir de contrôle de la conventionalité, mais également de la constitutionnalité, et, en cas de doute sérieux devant ses obligations, de renvoi à la Haute Cour de son ordre de juridiction, et de sursis. Ceci pourrait conduire à une situation de blocage, le juge étant amené soit à trancher immédiatement sur la conformité à la Convention européenne, rendant une décision provisoire dont l’exécution pourra être problématique et qui pourra être substantiellement contraire à celle ensuite rendue sur la constitutionnalité, soit à surseoir à statuer dans l’attente de la décision sur la constitutionnalité.
Ceci rejoint le problème de la durée de la procédure : le contrôle de constitutionnalité a posteriori, s’exerçant sous forme de filtres successifs, aboutirait à ralentir la procédure, le juge sursoyant à statuer jusqu’à ce que le Conseil Constitutionnel (ou l’une des hautes juridictions ?) tranche cette question. Dans le même temps, il est probable que, si l’inconventionalité est également soulevée, il surseoira également sur cette question.
Dès lors, il paraîtra plus efficace, et surtout plus rapide, de ne soulever que l’inconventionalité, sauf dans les cas où la Constitution française se montrerait plus protectrice que la Convention européenne, permettant à la juridiction de trancher elle-même ce point.
Dans la pratique, la nouvelle disposition protectrice de l’article 61-1 risque dès lors de n’être que très peu appliquée, sauf éventuellement dans un but dilatoire.
En outre, la question se pose du maintien du refus du Conseil Constitutionnel d’opérer un contrôle de conventionalité : sa jurisprudence future risquant de diverger de celle de la Cour européenne, ne sera-t-il pas amené à contrôler la conventionalité des lois afin d’harmoniser le contrôle des textes législatifs au regard des droits et libertés fondamentaux ?
Quant au Conseil d’Etat, la question du maintien de la théorie de la loi-écran risque de se poser à lui : si les justiciables peuvent désormais invoquer une exception d’inconstitutionnalité devant les juridictions administratives, ces dernières ne pourront plus s’abriter derrière la loi incriminée pour refuser d’annuler les décrets et règlements contraires à la Constitution et aux principes du bloc de constitutionnalité.
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