En guise de prolégomènes, je rappelle que la Chambre Mixte de la Cour de cassation a déjà jugé au mois de décembre 2014 [2] que la clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, de nature à favoriser une solution du litige par le recours à un tiers est impérative puisqu’elle n’est même pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de ladite clause en cours d’instance.
Dans un premier arrêt du 14 février 2003, la Chambre mixte avait déjà été amenée à préciser que cette clause contractuelle instituant une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge était licite, constituait une fin de non-recevoir suspendant la prescription jusqu’à l’issue de la procédure de conciliation et qu’elle s’imposait si une des parties l’invoquait [3].
La chambre mixte avait alors mis fin à une divergence de positions entre la deuxième chambre civile – qui sanctionnait par l’irrecevabilité de l’action le défaut de mise en œuvre de la clause [4] - et la première chambre civile – qui se refusait à prononcer une sanction [5].
Pour la Haute Juridiction, le défaut de mise en œuvre de cette clause constitue une fin de non-recevoir particulière, puisqu’elle exclut une régularisation en cours d’instance, alors même que les dispositions de l’article 126 du code de procédure civile prévoient la possibilité de cette régularisation et que la seconde chambre de la Cour de cassation avait admis cette régularisation [6] comme la Chambre commerciale sept mois plus tard [7].
Dans le cadre d’un contrat de cautionnement, elle précise que la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une telle clause contractuelle qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge ne concerne, lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu’elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer.
Ainsi la Chambre commerciale exclut, pour ce motif, la caution du bénéfice des dispositions de l’article 2313 du code civil, lesquelles disposent que cette caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur au principal et qui sont inhérentes à la dette.
Mais ainsi que le précise la Cour de cassation, la clause contractuelle instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge n’affecte pas la dette elle-même. Cependant, si elle ne l’affecte ni dans son caractère liquide ni dans son caractère certain, elle semble pourtant l’affecter dans son exigibilité.
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